En el Ámbito del Derecho Urbanístico, la seguridad jurí­dica se entiende como la estabilidad de las normas aplicables a un caso concreto. Sin duda alguna, la base principal de la seguridad jurídica, en el Estado Social de Derecho[1], está en los derechos fundamentales plasmados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Este concepto, sin embargo, plantea distintos estadios del particular ante la facultad de la administración pública de modificar su situación jurídica o las reglas del juego.

Según la jurisprudencia Constitucional y Contencioso administrativa, un particular puede estar, ya sea ante una mera expectativa, ante una situación jurídica consolidada o ante un escenario de derechos adquiridos. El Último de estos estadios se considera superior a los anteriores. Sin embargo, esto no quiere decir que el derecho se convierta en absoluto. Dicho estatus representa la cláusula constitucional de respeto a la propiedad privada y los demás derechos adquiridos, que cuando entren en conflicto con el interés general deberá¡ ceder ante este y, si es el caso, ser expropiados con previa indemnización[2].

De la mera expectativa a la situación jurídica no consolidada

En este escenario nos encontramos técnicamente ante la creación de la norma urbaní­stica o su modificación. Se tendrá una mera expectativa cuando el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), previa la calificación del suelo y determina usos o actividades en su territorio, condiciones que el ciudadano conoce en el plan. Ante lo dispuesto en la norma, solo se tiene una mera expectativa, la cual en pocas ocasiones amerita un resarcimiento[3]. Tanto es así­, que, modificada la norma, si el ciudadano no ejecuta las obligaciones o cargas exigidas por la Ley, su expectativa se desvanecerá, y no tendrá acción para reclamar.

En la actualidad, aún se presentan un sinnúmero de proyectos que se estructuran con base en meros conceptos que no otorgan seguridad jurídica. El más común de ellos es el concepto de uso de suelo[4], documento precario que suele estar sujeto a la interpretación por parte de las autoridades competentes (suele creerse que se trata sólo de una cuestión de sumas y restas). El más mínimo error de interpretación puede hacer que un proyecto sea inviable.

¿Cómo superar este estadio precario? En principio, lograremos obtener algo de estabilidad jurí­dica cuando se radique, en legal y debida forma[5], la Licencia urbaní­stica correspondiente ante una Curaduría Urbana o ante la Oficina de Planeación, según corresponda. Esto conlleva a la estabilidad jurí­dica. En principio, las normas aplicables serán las vigentes al momento de la radicación. Sin embargo, este es tan solo un escaño que lleva a una situación jurídica no consolidada pero ofrece una mayor estabilidad jurí­dica al determinar la norma aplicable.

Una situación jurídica estable se dará a través de la licencia de urbanización, al tenor de la norma, estas se concretan el marco normativo general sobre usos, edificabilidad, volumetrí­a, accesibilidad y demás aspectos técnicos con base en el cual se expedirán las licencias de construcción para obra nueva en los predios resultantes de la urbanización. (Artículo 2.2.6.1.1.4 Licencia de urbanización. Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 2218 de 2015.)

Por último, se tendrá derecho a conservar la norma aplicable a la urbanización cuando  el titular de la licencia haya ejecutado la totalidad de las obras contempladas en la misma y entregado y dotado las cesiones correspondientes. (Parágrafo 4o, Art. 2.2.6.1.1.7, Decreto 1077 de 2015), esto permitirá que conserve un escenario de estabilidad jurí­dica. Sin embargo, la seguridad jurí­dica en este estadio es un poco ambigua. En este punto, vale la pena resaltar que parece haber una especie de seguro, cuando en el suelo se agota la actuación de urbanización efectivamente, aunque no se construya. Según las normas vigentes, en cualquier tiempo se podrá edificar con base en las normas de urbanización, sin importar que sean de hace cuarenta años o más.

El asunto pasa inicialmente por la cuestión de la urbanización. Esta es, por una parte, una actuación urbanística que permite llegar a un estatus de la propiedad inmueble urbana, es decir, volver el suelo urbanizado, lo cual hace parte de su función social. En términos de mercado, este suelo absorbe las plusvalí­as generadas por la acción urbaní­stica de la ciudad e incrementa su valor. La actuación de urbanización, por otra parte, es también una obligación del propietario, pues en virtud de su función constitucional, los terrenos urbanizables que no están urbanizados podrán ser expropiados por incumplir este mandato, por más que en ocasiones resulte impracticable en Colombia.

Este estatus de la propiedad urbana aumenta la estabilidad jurídica de la tierra. No solo por la determinación de una norma jurídica aplicable, o por cuanto pueda escoger entre varias normas jurídicas aplicables[6], sino porque en virtud del principio de la distribución equitativa de las cargas y los beneficios, al cumplir con las cargas derivadas del urbanismo, le corresponde los beneficios materializables, no sólo en términos de las plusvalías captadas por los agentes inmobiliarios, (y principalmente por el propietario de la tierra) sino en términos de usos del suelo, densidad y metros cuadrados edificables. Es un error concebir un suelo urbanizado que está© imposibilitado para desarrollar la actividad de construcción, pero es algo que podrá suceder. También, en caso de no construirse, podrí­a ser expropiado por incumplir su función social (Artículo 52, de la Ley 388 de 1997).

La jurisprudencia del Consejo de Estado no ha reparado en estos análisis a la hora de fallar, y no parece ser necesario. En el caso que revisaremos a continuación, el proyecto en pleno desarrollo es suspendido durante la obra y posteriormente se determina la imposibilidad de desarrollarlo de manera insalvable, pues el suelo urbanizado y licenciado no era apto.

Caso: el edificio Los Robles

En el municipio de Pasto, Nariño, un constructor ejecutó parcialmente su proyecto, con obtención previa de la licencia de construcción. Durante la ejecución de la obra, INGEOMINAS realizó estudios geológicos de presunta superioridad en calidad y especialidad a los exigidos por las normas de construcción, y estos arrojaron que la zona prevista para urbanizar era una zona de socavón, de alto riesgo, por lo que no era apta para construir. El Municipio suspendió de manera indefinida la licencia y el constructor no pudo continuar la obra. En la demanda de reparación directa, el Consejo de Estado[7] concedió la indemnización de los perjuicios al constructor por la actuación lesiva del municipio al suspender de manera indefinida la licencia. Sin embargo, no reconoció perjuicios futuros, ni expectativas financieras del proyecto, por más que tuviera equilibrio financiero, pues lo legítimamente resarcible era lo ejecutado hasta la suspensión.

En este caso, la licencia urbanística expedida no implicó la adquisición real de un estatus jurídico que garantizara la seguridad absoluta del proyecto inmobiliario. Sin embargo, constituye el escenario con mayor seguridad jurídica alcanzado hasta ahora. Un acto administrativo lo respalda y las cargas ejecutadas representan ese estatus en el que el derecho a los beneficios es evidente, y para prohibir la actuación de construcción debe reconocerse lo ya invertido o ejecutado.

Por definición, la licencia urbanística es una autorización para desarrollar la actividad en ella señalada, dentro en un tiempo establecido. El artí­culo 2.2.6.1.2.3.3 denominado los Efectos de la licencia, señala:

“De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artí­culo 5o del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia.”

El Decreto Ley 151 de 1998 establece:

“Artículo 5º. Los derechos de construcción y desarrollo se adquieren por medio de licencias y son:

a) Derechos de urbanización, construcción o parcelación o sus modalidades, que concretan normas generales fijadas para zonas o subzonas geoeconómicas homogéneas, planes parciales, o unidades de actuación urbanística, contenidos dentro del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen.

A pesar de lo dispuesto en la Ley, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que se trate de derechos adquiridos, salvo algunos casos excepcionales. Para los jueces, sólo se podrá hablar de derechos adquiridos cuando así­ se hayan materializado con arreglo a las leyes civiles. En este sentido, se aplica el viejo Código Civil de 1887, según el cual el modo de adquirir las cosas muebles, que se adhieren de manera permanente al suelo es la accesión, por lo que la edificación sólo ingresará al patrimonio del propietario una vez haya sido construida eficazmente.

Sin embargo, parece ajena a la realidad la visión en la que una facultad de tanto valor económico como la de edificar (y más si se lee a la luz de la plusvalí­a urbana), no se considere como un derecho real adquirido. Sobre todo si la misma norma así­ lo dispone explí­citamente. Lo construido es un bien inmueble que ingresa al patrimonio como un activo físico, y el derecho a construir ingresa como un activo intangible.

Sobre la Pandemia mundial por el Covid-19

Es claro que estamos ante la crisis económica más dura que afrontará el sistema capitalista, y su impacto se extenderá también al mercado del suelo. En Colombia, uno de los síntomas más notorios de esto es la terminación de contratos de arrendamiento, por causa de un decreto que protege a especuladores de la vivienda para renta y no a los arrendatarios, que son más del 40% de los hogares colombianos. Esta primera crisis va a generar un efecto péndulo que afectará los precios de la vivienda y, seguramente, el del metro cuadrado comercial.

Las crisis tienen efectos sobre el estado de las cosas, según como se aborden. Esta crisis se está¡ abordando a través de una lente económica, e incluso ignora el impacto social de algunas medidas como la anterior.

Frente a la plusvalía urbana, puede haber un grave retroceso sobre las cargas de los agentes inmobiliarios en desmedro de la ciudad. Es predecible afirmar que no se recuperarán la plusvalías en los próximos años, al menos no a través del instrumento tributario. Así­ lo demuestra el comportamiento en otras crisis de menor impacto, como la de principios de los 90, durante la que no se recuperaron plusvalías, aun cuando la lógica del mercado del suelo indica que el cobro no encarece el valor de la vivienda. Vale la pena anotar que el no cobro incrementa aún más las utilidades del constructor.

En materia ambiental, tendremos que tener cuidado en la flexibilizaciÓn de las normas para facilitar el desarrollo de proyectos. Igual podrá¡ suceder con las condiciones mínimas de la vivienda social y en general, la precarización de los estándares normativos aplicables al urbanismo.

Uno de los productos inmobiliarios que puede tener acogida, es la vivienda dispersa de baja densidad, para prolongar el aislamiento de unos pocos. El coworking y el build to rent empezarán a perder espacio por el remesón. Sin embargo, considero que podría haber una buena oportunidad para los seniors club.

En materia de seguridad jurídica, y ojalá¡ no en detrimento de los avances actuales de la planificación y ordenación del territorio, deberán suprimirse trámites, disminuir la burocracia, y fortalecer institucionalmente a las administraciones municipales.

La situación de aislamiento pone a prueba la imaginación de todos los actores, y el modelo de planeamiento estático de usos y aprovechamientos, será un reto más para revitalizar la economía, dando paso a nuevas formas de negocio.

Notas:

1. Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C – 590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

2. Constitución Política de Colombia de 1991. Artículo 58. Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1. El artículo 58 de la Constitución Política, quedará así­: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por ví­a administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf

3. En el caso de la confianza legitima, ante la buena fe del ciudadano y el comportamiento inequívoco de las autoridades, que genera en este una expectativa razonable de estar conforme a derecho, el súbito cambio da lugar a la protección constitucional en virtud de la mencionada institución. El Estado deberá¡ proteger dicha expectativa generada por su actuar omisivo o permisivo en casos excepcionales.

4. Decreto 1077 de 2015. Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. ARTÍCULO 2.2.6.1.3.1 Concepto de uso del suelo. Es el dictamen escrito por medio del cual el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias o la oficina de planeación o la que haga sus veces, informa al interesado sobre el uso o usos permitidos en un predio o edificación, de conformidad con las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen. La expedición de estos conceptos no otorga derechos ni obligaciones a su peticionario y no modifica los derechos conferidos mediante licencias que están vigentes o que hayan sido ejecutadas.

5. Decreto 1077 de 2015. Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. Artículo 2.2.6.1.2.1.1 Solicitud de la licencia y sus modificaciones. Parágrafo 1. Se entenderá que una solicitud de licencia o su modificación está radicada en legal y debida forma si a la fecha de radicación se allega la totalidad de los documentos exigidos en el presente decreto, aun cuando están sujetos a posteriores correcciones.

6. Supóngase la siguiente situación: El predio se urbaniza al 100% bajo un POT de primera generación y la licencia urbanística de construcción se radica en la vigencia de una revisión y ajuste del POT, el titular estará ante un genuino escenario de favorabilidad normativa, pues podrá escoger la norma de la urbanización o la norma vigente para aplicar a su proyecto, las cuales parece son excluyentes entre sí­.

7. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIóN A, Rad.: 5200123310002000000003 01 (34.254). Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. Sentencia 2000-00003/34254 de noviembre 4 de 2015.